【原创】从善如流，厘定新规―简评《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

2020年1月8日晚间，证监会正式公布从去年9月中起头收罗定见的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（《规定》），引起业界遍及存眷。据领会，那现实是证监会市场二部和基金业协会共同努力的最新功效，该《规定》一方面照应《关于标准金融机构资产办理营业的指点定见》（《资管新规》）[1]，一方面针对监管理论中总结的行业最凸起问题，可谓切中肯綮。

一、出台布景推演

现实上，从过去的证监会私募部到如今的市场二部、基金业协会等，始末在摸索和努力于私募基金行业监管法令系统的完美，笔者也有幸屡次参与讨论。为填补《证券投资基金法》和《私募投资基金监视办理暂行法子》（《暂行法子》）之间的断档，在2017年8月国务院法造办（现司法部）曾发布《私募投资基金办理暂行条例》（《条例》）收罗定见，其时期望先行推出《条例》，然后修改《暂行法子》。但《条例》因为在诸多严重问题上的差别定见，尚未正式出台。

《资管新规》后，也曾考虑能否先行修改《暂行规定》，照应《资管新规》并处理一些凸起问题，但觉得效果欠安，并未施行。后基金业协会通过发布《私募投资基金存案须知》（《须知》）等体例，回应了一些理论中亟待明白和标准的问题。但是《须知》究竟结果是自律规则，仍是无法延伸规造一些比力凸起的问题，好比从监管理论看风险最大的“集团化”问题等，并且《须知》也无法设定自律办法之外的惩罚办法。组织机构调整后的市场二部会同基金业协会，很快推出了《规定》收罗定见稿。

二、从善如流，拿掉争议条目。

收罗定见稿一经发布，有一句话引起市场强烈震动。那就是有关“私募基金办理人的注册地与次要处事机构所在地应当设于统一省级、方案单列市行政区域内”的要求。那一要求次要是针对良多机构注册地和运营地纷歧致，招致监管空白而设定的。好比在北京办公的机构，注册在西藏，那北京证监局就无法监管，而西藏证监局监管也比力困难。但是那确是行业现实，存在就有其合理性，若是强迫要求，一定引发浩瀚机构的一系列调整。收罗定见阶段，那一条是反映最多的问题。《规定》发布后，我起首翻开就想看那条在不在，很欣喜地看到，最初监管部分从善如流，没有把那一条放在最末发布的《规定》里面，制止了对行业的严重冲击。

当然，那一问题并未处理，后续仍须切磋若何处理注册地和运营地别离的机构监管问题。

三、优化集团化机构监管

《规定》第二个方面着墨最多的是“集团化”问题。在证监会发布的《规定》草拟申明中，第二段详细解释了“优化集团化私募基金办理人监管”的新思绪。十分值得重视的是，对集团化机构，监管的新思绪是“优化”及“扶优限劣”。

一方面，对理论中风险系数最高的集团化伪私募群体停止严厉冲击。理论中所谓“集团化”次要是指一个现实控造人，通过代持、叠床架屋复杂构造等各类体例，现实控造多个私募基金办理人，通过许诺保底保收益等体例，加之持牌或非持牌销售机构协助，吸收资金，然后又通过投资收益权等各类复杂资产，调用、滥用、侵犯基金资产，或者自融，或与P2P连系等，严峻损害投资者权益。据领会，那类集团化机构及其办理的基金，顶峰期时占据行业总规模的三分之一强，构成严重风险，以至行业首要风险。“阜新案”便是此中典型。笔者本身也碰到过此类典型案例。《规定》明白要求出资人不得有代持、轮回出资、穿插出资、层级过多、构造复杂等情形，不得隐瞒联系关系关系或者将联系关系关系非联系关系化等，即为针对此类问题下手。

但同时，别的一类“集团化”问题确实应当允许存在以至应便当化其需求的。好比有些大型机构，如深创投等，其贸易形式招致需要设立多个办理公司。如一棒子把集团化机构都打死，显然会误伤其实不利于机构做强做大。所以《规定》的亮点在于“扶优限劣”，认可那种合理性，且不只允许存在，并且估计会对此类机构赐与恰当的便当化，好比可允许其恰当共用后台人员等。那就十分切合国务院频频要求的“放、管、服”的办理精神。

四、过桥贷款等铺开

《规定》的别的一个亮点在于给合理的贷款理论留下了空间并设定了明晰规则。从监管层面，不断反对私募基金成为借贷通道。那现实并非监管机构的“刚强”，而是国度大的金融监管框架的根本要求。《资管新规》以及随后更高层面临监管框架的厘定，此中一项规则就是“借贷的回表内实借贷，资管的放表外实资管”，不允许本色是借贷而又不受拨备等限造，显然，若是能够通过私募基金借贷，就会让其他处所堵住的洞穴，在私募基金身上重现，使得千里之堤溃于蚁穴。所以如今《规定》仍然限造私募基金处置借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动。

不外理论中确实存在合理的借贷需求，好比在美圆基金投资理论中经常用到的，先给过桥贷款处理被投企业的迫切需求，然后渐渐谈投资条目，等交割后再投资的情形，就十分典型。因为监管原因，招致那种十分遍及适用的操做无法在人民币基金中落地，不克不及不说是一个遗憾。《规定》针对业界遍及反映，给此类合理化借贷留了空间，允许私募基金以股权投资为目标，根据合同约定为被投企业供给1年期限以内告贷、担保。但能够做几，过去经历法例和窗口指点是私募基金能够借贷但不要超越百分之二十。如今《规定》把那一数量了了化了，同时为了制止“伪过桥”，要求告贷或者担保到期日不得晚于股权投资退出日。

五、制止行为晋级

《暂行法子》第二十三条规定私募基金办理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募办事机构及其从业人员处置私募基金营业的“九不得”，是按照其时监管经历和市场情况的总结。如今《规定》按照新的监管经历和市场情况，一方面把“九不得”晋级为私募基金办理人及其从业人员“十三不得”，出格是把“间接或者间接侵犯、调用私募基金财富”、“不根据合同约定停止投资运做或者向投资者停止信息披露”、“自融”等理论中最为常见、也最凸起丧失投资者利益的行为明白参加进来，那将给惩处“坏分子”以很好的抓手。同时，对私募基金办理人、私募基金销售机构及其从业人员募集行为，又汇总成了“十不得”，出格增加了“以处置资金募集活动为目标设立或者变相设立分收机构”那种高度涉嫌集资的做法。“十三不得”和“十不得”对常见违法行为构成合围之势，相信对处理目前理论凸起问题会大有裨益。

当然，仍然遗憾的是，《规定》的“牙齿”力度有限，限于《暂行规定》受《立法法》、《行政惩罚法》等造约，只能设定三万元那种“红包式罚款”，面临违法行为有一种无力感，所以《条例》尽快出台仍非常需要。但此次《规定》强调涉嫌立功的，依法移送司法机关追查刑事责任。我就积极倡导，应考虑扩展刑法中“背约运用受托财富功”的适用主体范畴，扩展到私募基金办理人及从业人员，把私募基金行业严峻违法行为归咎化。不然仅靠现有规则，也很难冲击严峻违法行为，很难做到零容忍。

六、一个尾巴

最初想说的一个尾巴是，《规定》第三条要求，私募基金办理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金办理”“创业投资”字样，并在运营范畴中标明“私募投资基金办理”“私募证券投资基金办理”“私募股权投资基金办理”“创业投资基金办理”等表现受托办理私募基金特点的字样。但是“工商爸爸们”能否从善如流，却十分令人担忧。那也给如今方案申请注销的公司提出了新的挑战。当然，那也给了勇于变革的担任者时机，若是哪个区域愿意铺开限造，在工商注册上容易做到那一点，势必可以吸引机构过去落地。

七、司法布施仍是待解难题

最初要说的是，在监管规则快速演进的同时，不无遗憾的是，投资者民事布施手段十分乏力，司法和仲裁理论令人遗憾。打违约之诉，违约行为证明难，丧失后果在基金清理前被认为无法确定；打侵权之诉，侵权行为证明难、丧失证明难、因果关系证明难。那招致理论中罕有问题基金投资人通过诉讼或仲裁获得有效布施。笔者在拙文“私募基金投资者庇护待解难题及思绪切磋投资者庇护待解难题及思绪切磋”[2]中控诉了那些难题，但仍未见处理的曙光。

此外，私募基金“暴雷”后，不公允投资者现象经常发作，建议应当考虑引入类似破产重整或破产清理机造，在私募基金呈现问题，好比到期无法一般清理分配，且资产明显呈现恶化，投资人无法收回投本钱金（类似于资不抵债）的情况下，办理人、投资人、外部债务人、监管机构等，均可向法院申请该基金破产，停止破产重整（对有重整价值对）或破产清理（对没重整价值的），引入外部专业的破产办理人，借助《破产法》规则，停止处置。如许以来，一方面根绝不公允的个别了债，一方面打破了改换办理人的限造，同时，对基金资产停止有效盘活和处置，制止基金持久处于待清理形态。《规定》限于是“标准性文件”无法处理，司法上也没鞭策，也长短常令人遗憾。

[1]固然《资管新规》并未将通俗的私募办理人办理的私募基金纳入调整范畴，但私募基金究竟结果是资产办理产物的重要类型，若是规则不齐头并进，显然会构成短板效应，成为新的监管套利通道。基金业协会频频对峙不得通过私募基金做借贷及投所谓固收，现实都是为了制止构成那种后果。